Поделиться Поделиться

Динаміка електронного правочину

Вчинення електронного правочину

Важливе значення для розуміння сутності електронного правочину має його динаміка, тобто особливості правового режиму відповідного правочину на усіх стадіях його "юридичного життя", від вчинення до виконання, в через те числі і в частині його дефективності та її правових наслідків.

Як ми вже зауважували, істотною відмінністю електронного правочину від традиційного є спосіб його вчинення. При цьому не має значення, чи обмін волевиявленнями, вчиненими в електронній формі, відбувається on-line, чи за одночасної присутності сторін правочину, які надсилають волевиявлення через телеінформаційні мережі, наприклад Інтернет, чи, наприклад, вчинення такого правочину відбувається off-line, шляхом обміну інформаційними носіями із записаними текстовими файлами, що містять волевиявлення сторін. Поняття "електронний правочин" є лише вказівкою, яка дає можливість окреслити спосіб вчинення правочину – коли для вчинення відповідного волевиявлення сторони використовують електронні засоби комунікації, ми розуміємо під таким правочином саме електронний правочин.

Електронні правочини можуть вчинятися за наявності сукупності таких чинників: засоби зв'язку; можливості доступу в інформаційно-комунікаційну мережу, що забезпечується операторами зв'язку. Різноманіття форм використання всесвітньої мережі визначає також різноманіття способів вчинення правочинів з використанням Інтернету як засобу передачі інформації.

Варто також раз нагадати, що односторонні електронні правочини мають, як правило, відповідну фіксацію електронними засобами волевиявлення особи, яка є ініціатором вчинення цього одностороннього правочину. Більш суттєві особливості відносно вчинення правочину має саме двосторонній електронний правочин.

За критерієм найбільш частого застосування С.В. Васильєв пропонує виділяти наступні способи вчинення електронних правочинів. Закриті двосторонні правочини – правочини, що здійснюються сторонами, які заздалегідь у ході ділових зв'язків, що склалися, чи в окремому контракті погодилися, що певні правочини поміж ними будуть вчинятися шляхом передачі повідомлень через Інтернет і такі повідомлення матимуть таку саму юридичну силу, як і паперові документи. Закрите колективне використання – група контрагентів із стійкими діловими зв'язками, можливо, члени одного біржового майданчика, переводять систему комунікацій в Інтернет. Центральна організація (біржа) забезпечує доступ певного коло осіб до інформації, що знаходиться в її використанні, стежить за виконанням користувачами всіх стандартів безпеки передачі даних, а також за дотриманням усіх правил проведення торгів, прийнятих учасниками колективного використання. Закрите використання мережі Інтернет через посередника – будь-які платіжні системи, що забезпечують за допомогою власних технічних засобів доступ користувачам до своїх рахунків в обслуговуючих банках. Використання Інтернету є в цьому випадку лише одним із видів комунікації. Для використання Інтернету банки – емітенти пластикових карток повинні прийняти й довести до відома своїх клієнтів розроблені платіжними системами стандарти безпеки і укласти договір про вступ до платіжної системи як асоційованого члена, із включенням в нього умов про обов'язки дотримуватись стандартів безпеки і нести майнову відповідальність за технічні ризики.

Відкрита пропозиція робити оферти – використовується всіма продавцями товарів, що пропонують свої послуги користувачам Інтернету. Відкрита пропозиція робити оферти з використанням різних систем захисту – використовуються системи електронного захисту інформації. Найбільш поширеним алгоритмом здійснення операції є наступний. Користувач виявляє на певному ресурсі Інтернету інформацію чи товар, шо вимагають оплати. Замість того, щоби повідомляти реквізити своєї кредитної карти, він запитує у продавця рахунок на оплату, підписаний електронно-цифровим підписом, рахунок надходить на комп'ютер покупця, і останній, при згоді зробити платіж, ставить на ньому відповідний електронно-цифровий підпис. Потім рахунок надсилається в обслуговуючий банк, котрий перевіряє підписи сторін, стан рахунку, і коли всі дані збігаються, покупець отримує товар чи інформацію, а продавець – гарантію оплати [83].

Окремі дослідники виділяють з цього приводу також один спосіб укладення електронних правочинів. Передбачається, що такі правочини можуть укладати один з одним користувачі спеціалізованої інформаційної мережі згідно до правил, встановлених їх власником. Прикладом таких операцій можуть слугувати договори на ринку короткострокових міжбанківських кредитів, що укладаються через електронну систему "Reuter Dealing", власником якої є компанія "Reuter Limited". Документ, що містить необхідні умови такого правочину і підтверджуючий факт його вчинення, включає загальноприйняті в системі "Reuter Dealing" скорочення, а також неофіційний діалог поміж дилерами. Аналогами власноручних підписів сторін слугують коди користувачів системи "Reuter Dealing" і код дилера [57].

Спеціальна процедура укладання електронного правочину передбачена також при здійсненні державних закупівель шляхом електронного реверсивного аукціону – процедура закупівлі у електронній формі, яка передбачає проведення відкритих торгів у формі аукціону за методом зниження ціни договору (лота), проведення якої забезпечується оператором електронного майданчика на сайті в мережі Інтернет у режимі on-line, з використанням електронного цифрового підпису (Частина VIII–І Закону України "Про здійснення державних закупівель" [204]). При цьому необхідним є дотримання регламенту електронного майданчика – правил, які регулюють порядок взаємодії поміж оператором електронного майданчика (юридичною особою, яка володіє електронним майданчиком, необхідними для його функціонування програмно-апаратними засобами, досвід та кваліфікація персоналу якої дають можливість забезпечити проведення електронних реверсивних аукціонів згідно до законодавства України і яка включена до Реєстру операторів електронних майданчиків) і його абонентами (будь-якими фізичними чи юридичними особами, зареєстрованими на електронному майданчику) під час здійснення державних закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону та відносини (включаючи права, обов'язки та відповідальність), що складаються поміж ними у процесі виконання дій на електронному майданчику.

Електронний двосторонній правочин, як і будь-котрий інший договір, укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Безумовно, загальні положення про процедуру укладання договору та зміст її окремих елементів повною мірою стосуються й договору, що укладається в електронній формі. Через те справедливим видається висновок Малиновського районного суду м. Одеси про наявність укладеного договору, виходячи з наступних обставин справи. Згідно до домовленостей поміж компанією "SWORDMAN GROUP INC." та компанією "F&M Agency Ltd" остання здійснювала бункерування річкових суден, що знаходилися у власності компанії "SWORDMAN GROUP INC.", після чого компанія "SWORDMAN GROUP INC." повинна була сплатити вартість палива згідно до замовлень та виставлених компанією "F&M Agency Ltd" розрахунків. Замовлення із зазначенням об'єму необхідного палива, строків та місця призначення поставки здійснювались шляхом надсилання електронного листа в довільній формі від представників компанії "SWORDMAN GROUP INC." на адресу компанії "F&M Agency Ltd". У свою чергу, факт досягнення домовленості поміж сторонами з приводу умов поставки і оплати підтверджується підтвердженням бункерування, що оформляється продавцем та надсилається покупцю електронною поштою. Згідно до змісту самого підтвердження даний документ має силу договору поставки палива, котрий укладається в особливій формі, що не заборонена законом. Таким чином, наявність заявки (пропозиції укласти договір) на поставку палива від представників компанії "SWORDMAN GROUP INC.", підтвердження бункерування та розписки про поставку бункеру свідчать про наявність поміж компанією "SWORDMAN GROUP INC." та компанією "F&M Agency Ltd" договірних правовідносин [216]. Проте виявлення волі на укладання договору за допомогою електронних засобів зв'язку може мати певні особливості.

Характерними ознаками оферти є: а) її може зробити кожна із сторін майбутнього договору; б) вона має містити істотні умови договору; в) вона повинна бути адресована конкретній особі; г) вона має виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття [259, с. 264]. Згідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, коли сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні чи є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, відносно яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому необхідно зазначити, що сам спосіб вчинення правочину за допомогою електронних засобів зв'язку може визначати необхідність узгодження поміж сторонами додаткових умов. Так, загальними умовами укладення договорів та інших правочинів у корпоративних системах електронної торгівлі, відносно яких учасники повинні досягти згоди, пропонується вважати умови: про укладання правочину за допомогою обміну електронними документами, підписаними електронними підписами, які дають можливість ідентифікувати сторону правочину (достовірно встановити, що електронний документ виходитиме від сторони правочину); про ідентифікацію сторони правочину на підставі інформації, що міститься в сертифікаті ключа електронного підпису; про можливе обмеження права учасника на здійснення операцій у системі електронної торгівлі (зокрема, коли учасник не е власником відповідного сертифіката ключа); про можливість включати в договір, що укладається в електронній торгівлі, умови шляхом відсилання до якого-небудь електронного документа, розміщеного в інформаційній системі [231].

З цього приводу науковці інколи доходять висновку про доцільність доповнення переліку істотних умов будь-якого електронного двостороннього правочину такими умовами, як умови про формат електронного договору, вид аналогу власноручного підпису, спосіб зберігання та надання електронних документів та умови електронного доступу до такої документації [147, с. 27]. Окрім істотних умов, передбачених матеріальним правом, яке застосовується до відповідних правовідносин, доцільно включати дві особливі додаткові істотні умови: угоду сторін про використання електронних документів та угоду сторін про використання відповідного виду електронного підпису для вчинення таких договорів. Договір, вчинений через мережі електрозв'язку, котрий не містить зазначених умов, може бути визнаний неукладеним [265, с. 14]. Однак із такою позицією навряд чи дозволяється погодитись, оскільки вона може призвести до ускладнення цивільного обігу з використанням електронних правочинів. Доцільніше віднести дані умови до звичайних та за необхідності визначати виходячи з усталеної практики відносин поміж сторонами та звичаїв ділового обороту.

Як правило, в договорі, що укладається шляхом передачі електронних документів, закріплюються: порядок захисту інформації, що передається сторонами, способи перевірки автентичності електронних підписів, а також розподіл ризиків, пов'язаних з помилками при передачі електронних даних, які виникають при збої в роботі електронних засобів. При цьому важливим елементом такого договору є технічний пристосунок. Він є невід'ємною частиною договірної документації, в якій регламентуються технічні аспекти та процедури, що впливають на сутність правових відносин (наявність необхідного обладнання, програмного та інформаційного забезпечення, технічні стандарти (протоколи) відправлення та отримання електронних даних, специфікація електронних засобів захисту інформації тощо), а невиконання однієї з цих умов повинно вважатися порушенням самого договору [130, с. 183].

Також одна особливість узгодження сторонами електронного правочину та його умов полягає в через те, що достатня їх кількість за своєю суттю набуває ознак договору приєднання. Умови такого договору встановлені однією із сторін у формулярах чи інших стандартних формах, і він може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору. До прикладу, це стосується договорів купівлі-продажу, які вчиняються шляхом розміщення продавцем інформації про свою комерційну діяльність та подальшого створення заінтересованою особою замовлення товару. При цьому можуть виникати спори відносно включення в договір умов, явно обтяжливих для сторони, яка приєдналася, при вирішенні яких слід враховувати загальні положення про оспорювання умов договору приєднання (ч.ч. 2, 3 ст. 634 ЦК України).

Насамкінець зазначимо, що в цілому погоджуємось із пропозицією, згідно до якої в умови електронного правочину можуть включатися: спосіб підписування електронного правочину й інших документів, пов'язаних із виконанням зобов'язань сторін за правочином; порядок обміну електронними повідомленнями поміж сторонами при виконанні ними своїх зобов'язань за електронним правочином; порядок використання електронного підпису чи електронного цифрового підпису, а також порядок перевірки достовірності електронних повідомлень, що становлять електронний правочин; посилання й вказівки на умови, що включаються в електронний правочин шляхом відсилання до інформації, яка містяться в інформаційних системах сторін чи на сайтах мережі Інтернет, інших відкритих чи корпоративних мережах; порядок зберігання електронних повідомлень та іншої інформації сторін, пов'язаної із виконанням зобов'язань за електронним правочином; згода сторін на зберігання електронного правочину та інших електронних повідомлень чи електронних документів, які створено у ході правочину, у третьої особи та порядок подальшого використання збережених даних у разі виникнення спору поміж сторонами; порядок забезпечення доступу однієї зі сторін до даних, пов'язаних із виконанням зобов'язань за електронним правочином, коли такі дані зберігаються в інформаційній системі іншої сторони електронного правочину [190]. Вважаємо за доцільне доповнити це положення правилом такого змісту: коли зазначені умови у договорі не встановлені і не можуть бути визначені виходячи з його умов, вони визначаються виходячи із звичайних умов, що склалися відносно аналогічних електронних правочинів на момент укладення договору. Таким чином, вчинення правочину за допомогою електронних засобів зв'язку може впливати на зміст такого правочину шляхом включення додаткових умов, пов'язаних з особливостями його укладання та виконання. Такі умови можуть набувати значення істотних у разі прямої вказівки закону чи за волевиявленням однієї із сторін.

Також виникає питання, чи вважається офертою розміщена на якому-небудь сайті інформація про товари, роботи чи послуги та умови їх замовлення. На наш погляд, при цьому слід враховувати вид договору, котрий укладається. За загальним правилом реклама чи інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, коли інше не вказано у рекламі чи інших пропозиціях. Проте, цивільне законодавство допускає можливість здійснення публічної пропозиції укласти договір.

Так, при роздрібній купівлі-продажу пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, коли вона містить усі істотні умови договору. Більше того, виставлення товару, демонстрація його зразків чи надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказано ціну та інші істотні умови договору купівлі-продажу, за винятком випадків, коли продавець явно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу (ст. 699 ЦК України). На цій підставі інколи обгрунтовується позиція, згідно до якої, коли на сайті магазину розміщено інформацію про запропонований товар, його вид та ціну, звернену до невизначеного кола осіб пропозицію придбати товар, то в усіх випадках згідно до вказаної норми така пропозиція може вважатися офертою [263]. Вважаємо, що більш правильним є підхід, котрий враховує, що ст. 699 ЦК України застосовується відносно розміщення товару чи інформації про нього тільки у місцях його продажу. Погоджуємось, що місцем продажу може бути те, де є можливість укласти договір купівлі-продажу з продавцем. Проте не кожний сайт надає можливість укладання договору роздрібної купівлі-продажу, через те що не кожний сайт надає можливість оплати товару з використанням електронних засобів зв'язку [225, с. 67].

Світова практика виробила різні підходи вирішення цього питання. Наприклад, у Німеччині прийнято підхід, згідно до якого пропозиція, розміщення на сайті, розглядається як запрошення зробити оферту. Мотивується це тим, що коли визнавати пропозицію на веб-сторінці офертою, для укладення договору акцептанту досить буде натиснути кнопку, і особа, яка пропонувала товари чи послуги на цій веб-сторінці, виявиться зв'язаною договором і буде вимушена виплатити грошову компенсацію у разі неможливості його виконати. Аналогічний підхід існує і в країнах англо-американської системи приватного права, де судові рішення, що піднімають питання укладення договорів, орієнтують на визнання пропозиції на веб-сторінці радше запрошенням робити оферту, ніж офертою. В інших західних країнах, як правило, допускаються обидва варіанти – пропозиція на веб-сторінці може бути і офертою, і запрошенням робити оферту залежно від змісту (Бельгія, Франція, Швейцарія, Італія, Іспанія). У деяких випадках з сутності пропозиції витікає, що воно може бути кваліфікована тільки як оферта: 1) коли пропоновані товари чи послуги можуть бути надані безпосередньо в магазині, тобто їх передача може бути здійснена в електронному режимі (програмне забезпечення, музика, статті, зображення); 2) коли на веб-сторінці є автоматична система, що дає змогу акцептувати пропозицію в режимі реального часу; 3) коли особа, що зробила пропозицію, явно і недвозначно доводить до відома будь-кого і кожного, що пропозиція є офертою [164, с. 74-75]. Цікавим в цьому контексті є також і досвід Польщі, цивільне законодавство якої встановлює можливість укладення електронних правочинів за офертою, шляхом переговорів, на аукціоні чи за тендером. При цьому там доволі детально виписана процедура укладення електронних правочинів електронною поштою, за допомогою www-сторінки тощо. Також у польському цивільному законодавстві значна увага відводиться добрій волі осіб, що укладають електронний правочин та захисту "слабшої сторони" від зловживань [53].

Таким чином, пропозиція укласти договір, розміщена на веб-сайті, за своєю правовою природою може бути як запрошенням робити оферту, так і публічною офертою. Наприклад, істотною умовою договору купівлі-продажу є кількість товару. Покупцю на сайті надається можливість визначити кількість товару, що придбавається, у бланку замовлення. В силу вказаного веб-сторінка в цьому випадку містить пропозицію зробити оферту, а заповнений та відправлений бланк замовлення – оферту. Натомість, коли пропозиція на веб-сайті містить усі істотні умови договору, вона, згідно, є публічною офертою. Для попередження виникнення спорів відносно того, мала місце публічна оферта чи ні, пропонуємо закріпити диспозитивне правило, згідно до якого пропозиція укласти договір, розміщена на веб-сайті, вважається запрошенням зробити оферту, коли інше прямо не зазначено в самій пропозиції чи не випливає із сутності самого договору.

Оскільки електронне повідомлення може здійснюватись у формі спаму та розсипки, постає питання про значення таких видів електронних повідомлень для процедури укладання договору. Так, під спамом розуміють електронні, текстові та/чи мультимедійні повідомлення, які без попередньої згоди (замовлення) споживача умисно масово надсилаються на його адресу електронної пошти чи кінцеве обладнання абонента, за винятком повідомлень оператора, провайдера відносно надання послуг [200]. Повідомлення, що розсилається при спамі, залежно від цілей і завдань відправника (спамера) може містити комерційну інформацію, а може не мати стосунку до комерційної діяльності. За останньою ознакою – змістом повідомлення, виділяють "комерційний" спам – "unsolicited commercial e-mail" (загальноприйнята абревіатура – UCE) і "некомерційний" – "unsolicited bulk e-mail" (UBE) [166]. При цьому необхідно уточнити, що оскільки спам має масовий характер, то його слід розглядати як адресований невизначеному колу осіб. З цього приводу в літературі висловлено пропозицію, що частина спаму (коли він не містить незаконної інформації та не порушує принципи моралі) може бути визнаною публічною офертою тільки в через те випадку, коли в ньому будуть зазначені усі істотні умови договору [146, с. 101].

Однак такий підхід навряд чи може бути безумовно сприйнятий, оскільки спам як такий може розглядатися як правопорушення. Зокрема, оператори та провайдери телекомунікацій, а також споживачі телекомунікаційних послуг зобов'язані не розповсюджувати спам (п.п. 36, 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг [201]). За винятком того, спам може розглядатися як агресивна та така, що забороняється, форма підприємницької практики шляхом здійснення постійних електронних повідомлень без згоди на це споживача (п. 3 ч. 5 ст. 19 Закону України "Про захист прав споживачів" [204]), чи призводити до протиправного втручання в особисте життя. Таке судження підтверджено в практиці Європейського суду з прав людини. Так, у справі Мушо проти Італії (Muscio v. Italy, Рішення від 13 листопада 2007 року) [122] Європейський суд з прав людини вказав, що отримання небажаної інформації може бути розглянуте як втручання в приватне життя. Проте користувачі електронної пошти при виході в Інтернет більш не могли розраховувати на ефективний захист їхнього приватного життя і зазнавали ризику отримання небажаних повідомлень, яке вони могли контролювати за допомогою використання комп'ютерних "фільтрів". Низка країн і операторів мереж постали перед об'єктивними труднощами боротьби з феноменом спаму й відстеженням відправників таких повідомлень, і технічні ресурси не завжди могли в цьому допомогти.

При цьому також необхідно враховувати положення міжнародних документів, згідно до яких розсипка комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою може бути небажаною для споживачів та постачальників інформаційних послуг і завадити стабільному функціонуванню інтерактивних мереж; у тих державах, які дозволяють розсипку комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою, має стимулюватись та полегшуватись запровадження відповідної системи фільтрації повідомлень; за винятком того, в будь-якому випадку комерційні повідомлення, що розсилаються без згоди одержувача, мають чітко ідентифікуватись як такі з метою посилення прозорості та полегшення функціонування такої системи фільтрації; добровільна доставка комерційних повідомлень електронною поштою не повинна призводити до додаткових витрат одержувача. За винятком того держави, які дозволяють розсипку постачальником послуг, заснованим на їх території, комерційних повідомлень без згоди одержувача електронною поштою, мають забезпечити регулярні консультації постачальників послуг поміж собою та їх повагу до списків відмов, у яких фізичні особи, які не бажають отримувати такі комерційні повідомлення, можуть зареєструватись [188].

Не буде вважатися спамом розсипка комерційних повідомлень за попередньої згоди одержувача. На відміну від спаму така розсипка електронних повідомлень за умови, коли вона містить істотні умови договору і виражає намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі прийняття пропозиції, може визнаватися публічною офертою.

Спеціального врегулювання вимагає ситуація у зв'язку з пропозицією товарів та послуг на сайтах з використанням інтерактивних прикладних засобів, призначених для негайного автоматичного укладання контракту через Інтернет, а у випадку віртуальних товарів – навіть для негайного виконання. Вважається, що пропозиція від таких технічних засобів може розглядатися як оферта, відкрита для акцепту до вичерпання запасів, а не як пропозиція до переговорів [116, с. 139]. Таким чином, оферта на укладання електронного правочину може відбуватися за допомогою надсилання електронного повідомлення та/чи розміщення оферти на сайтах мережі Інтернет.

Як і традиційно, тут умовою виникнення правовідносин поміж сторонами буде досягнення згоди, іншим є лише спосіб її досягнення, а зокрема за допомогою інших засобів комунікації. У випадку традиційних правочинів згода настає, як правило, внаслідок особистого контакту поміж контрагентами. У випадку електронних правочинів – особистого контакту немає. Необхідно зауважити, що досягнення згоди в умовах електронного вчинення правочину вимагає від контрагентів використання відповідного обладнання (комп'ютер з модемом, мережева карта тощо), а також базових технічних знань для складення волевиявлення та отримання волевиявлення іншої сторони за допомогою цього обладнання.

Так, згідно до підходу, прийнятого в польській доктрині, електронна оферта, передбачена ст. 661 § 1 Цивільного кодексу Польщі [23] (надалі – ЦКП), є кваліфікованою формою оферти. Згідно зі ст. 661 § 1 ЦКП: "оферта, вчинена в електронній формі, зобов'язує того, хто її вчиняє, коли друга сторона невідкладно підтвердить її отримання". Запровадження необхідності невідкладного отримання доповнює процес вчинення правочину додатковим етапом. Підтвердження отримання оферти призводить лише до наступного волевиявлення, і тільки йому дозволяється надати статус прийняття оферти (акцепту). Таким чином, зі сторони адресата оферти існує обов'язок вчинення двох (одне за одним) волевиявлень. Схожий підхід передбачено також й у законопроекті №2137 від 12 вересня 2006 року "Про електронну торгівлю". Так, згідно до ч. 6 ст. 9 законопроекту "коли процедура підписання електронного правочину споживачем відбувається шляхом акцептування оферти в інформаційній системі оферента, то таке акцептування відбувається не менш ніж у два етапи, де перший етап є підтвердженням наміру споживача укласти електронний правочин, а останній етап – безпосередньо акцептуванням. Інформаційна система сторони, що пропонує оферту, повинна передбачати для споживача можливість повертатися до попереднього етапу, до моменту акцепту". Такий підхід продиктований необхідністю забезпечення підвищення довіри до електронних правочинів користувачами електронних засобів комунікації.

Договір, що укладається за допомогою електронних засобів зв'язку, належить до так званих договорів поміж відсутніми, а через те важливим питанням, що потребує відповіді, є момент укладення такого договору. Світова практика виробила різні концепції відносно вирішення даної проблеми, кожна з яких відносить укладення такого договору до різних моментів. Згідно до першої з них – концепції заяви – договір вважається укладеним з моменту, коли особа, якій адресовано пропозицію його укласти, виразить в тій чи іншій формі згоду на прийняття даної пропозиції. За другою концепцією – правилом "поштової скриньки" – момент укладання договору поміж відсутніми прирівнюється до часу відправлення повідомлення про прийняття пропозиції акцептантом. Згідно з третім підходом договір поміж відсутніми визнається укладеним з моменту, коли оферент отримає повідомлення про прийняття пропозиції – концепція отримання. Нарешті остання теорія – інформаційна – визнає договір укладеним з того часу, коли оференту стало відомо тим чи іншим способом про прийняття пропозиції іншою стороною [100, с. 15]. Сучасна практика зарубіжних країн переважно закріплює два із названих способів, а саме: момент укладання договору пов'язується чи з моментом відправлення акцептантом акцепту, чи з моментом прийняття акцепту оферентом.

При цьому в країнах англо-американської системи приватного права використовуються два різних способи визначення моменту укладення договору. Коли вчинення правочину відбувається за допомогою пошти, то визначення моменту вчинення правочину відбувається за правилом "поштової скриньки". У випадках, коли дане правило не підлягає застосуванню, моментом укладання договору вважається момент отримання оферентом акцепту [225, с. 79]. А в країнах романо-германської системи приватного права моментом укладення договору вважається момент отримання акцепту оферентом [225, с. 82]. Зазначені правила цілком можуть бути пристосовані й до вчинення електронних правочинів.

Зокрема, згідно до Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 року оферта, заява про акцепт чи будь-яке інше висловлення наміру вважаються "одержаними" адресатом, коли вони повідомлені йому усно чи доставлені будь-яким засобом йому особисто, в його комерційне підприємство чи на його поштову адресу, чи, коли він не має комерційного підприємства чи поштової адреси, на його постійне місце проживання [140]. Таким чином, концепцію отримання закріплено не тільки в правових системах різних країн, проте й на рівні міжнародних актів. Однак її застосування до електронних правочинів повинно мати певні особливості, оскільки сам момент прийняття електронного повідомлення може бути розщеплений на момент його надходження повідомлення в інформаційну систему інформаційного посередника, момент надходження в інформаційну систему інформаційного адресата, момент відкриття адресатом інформаційної системи, яка містить це повідомлення, момент відкриття самого повідомлення тощо. При цьому для розуміння поняття "інформаційна система" дозволяється використовувати вже наявне в законодавстві України легальне визначення. Так, під інформаційною (автоматизованою) системою розуміють організаційно-технічну систему, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів (ст. 1 Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" [203]).

Саме через те положеннями Конвенції Організації Об'єднаних Націй про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах (United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts) [140] визначено час відправлення та отримання електронних повідомлень (ст. 10). Таким чином, під часом відправлення електронного повідомлення розуміють момент, коли воно залишає інформаційну систему, що перебуває під контролем автора чи сторони, яка відправила його від імені розробника, чи, коли електронне повідомлення не покинуло інформаційну систему, що перебуває під контролем розробника чи сторони, яка відправила його від імені розробника, – момент отримання електронного повідомлення. Згідно, під часом отримання електронного повідомлення розуміють момент, коли з'являється можливість для його отримання адресатом на електронну адресу. Вважається, що можливість отримання електронного повідомлення адресатом виникає, коли воно надходить на електронну адресу адресата.

Особливу увагу слід звернути на укладення електронного правочину за допомогою автоматизованих комп'ютерних систем. Такі системи, що передбачають автоматичне укладання договору, завжди більш широко використовуються в електронній комерції. Основна відмінність такого способу комунікації від електронної пошти полягає в через те, що зв'язок поміж мережевим клієнтом і сервером, тобто комп'ютером, здійснюється миттєво. Більше всього це схоже на телефонну розмову поміж комп'ютерами. Коли одна сторона від'єдналась, друга завжди буде знати про це [146, с. 116]. Під автоматизованою системою повідомлень слід розуміти комп'ютерну програму чи електронні чи інші автоматизовані засоби, що використовуються для ініціювання якої-небудь операції чи відповіді на повідомлення даних чи дії, повністю чи частково, без перегляду чи втручання з боку якої-небудь фізичної особи щоразу, коли цією системою ініціюється яка-небудь операція чи готується яка-небудь відповідь [140]. Складність правового регулювання полягає в через те, що такі програми часто не можуть бути прирівняні до традиційних автоматів з продажу, оскільки вони функціонують в режимі реального часу і мають у своєму арсеналі широкий спектр можливостей для погодження умов договору і вибору відповідного варіанта. Традиційні ж автомати не можуть вести переговори і розглядаються виключно як форма публічної оферти, коли договір може бути укладений шляхом здійсненням конклюдентних дій покупцем [163, с. 81]. Однак сказане не виключає можливості застосування до таких відносин правил продажу товарів з використанням автоматів за аналогією закону. Значення автоматизованих систем повідомлень полягає в через те, що договір, укладений в результаті взаємодії автоматизованої системи повідомлень і якої-небудь фізичної особи чи в результаті взаємодії автоматизованих систем повідомлень, не може бути позбавлений дійсності чи позовної сили на тій лише підставі, що ніяка фізична особа не здійснювала перегляду чи втручання відносно кожної окремої операції, виконаної автоматизованими системами повідомлень, чи укладеної в результаті договору.

Постає також питання відносно можливості застосування до електронних правочинів правила ч. 2 ст. 642 ЦК України про те, що коли особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію згідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, коли інше не вказано в пропозиції укласти договір чи не встановлено законом. У через те випадку, коли оплата покупки здійснюється за допомогою кредитної картки чи за допомогою електронного переказу коштів, то цю дію слід розглядати як акцепт у формі здійснення конклюдентних дій; договір роздрібної купівлі-продажу вважатиметься укладеним з даної миті. Тим самим покупець також підтвердить і свою згоду на використання такого способу укладення договору конклюдентними діями. В цьому випадку має місце укладення через

Інтернет електронного договору. Дещо інший випадок виникає, коли оплата товару відбувається у момент доставки кур'єром; при оформленні ж замовлення на сайті продавця оплата покупки не відбувається. Таким чином, оформляючи замовлення в електронному вигляді, покупець здійснює акцепт не у вигляді оплати товару, а іншими діями – діями, необхідними для отримання товару. Кур'єр доставляє замовлений товар, покупець оплачує його і отримує касовий і товарний чеки. З даної миті договір роздрібної купівлі-продажу вважається виконаним належним чином. Іншими словами, такий договір полягає в електронному аналогу усної форми операції і виконується в момент вручення товару покупцеві. Таким чином, такі правочини також є електронними. Дії покупця в цьому випадку слід кваліфікувати як акцепт, здійснений через Інтернет за допомогою інших дій, необхідних для виконання умов договору, вказаних у публічній оферті.

Однак проблемним може бути застосування даної норми у тих випадках, коли в оферті прямо на передбачено такий спосіб її акцептування чи визначено інший порядок акцептування. З цього приводу позиції науковців розділились. Так, одні автори доходять висновку, що коли покупець, ознайомившись із пропозицією продавця, не заповнює жодних бланків, проте вчиняє необхідні для здійснення договору купівлі-продажу дії, наприклад оплачує товар, договір вважається укладеним [234]. Інші дослідники пропонують закріпити заборону на акцептування електронного правочину такими конклюдентними діями [129, с. 87]. Вважаємо, що в цьому контексті має виявлятися специфіка укладання правочину за допомогою засобів електронного зв'язку, а через те зазначена вище загальна норма потребує обмеження застосування тільки у випадку, коли з оферти випливає, що оферент буде вважати себе зобов'язаним за договором внаслідок її акцептування в такий спосіб. Через те погоджуємось з авторами проекту закону "Про електронну комерцію" [193], які пропонують визнати, що в електронній комерції акцептування оферти може відбуватися двома шляхами: за допомогою надсилання електронного повідомлення; за допомогою здійснення дій, що становлять акцепт, коли такі дії чітко роз'яснені на сайтах мережі Інтернет, інших відкритих чи корпоративних мереж, де розміщена оферта, і такі роз'яснення логічно пов'язані з офертою.

Також потрібно враховувати, що час, необхідний для обміну повідомленнями поміж відсутніми контрагентами, у разі використання інформаційних технологій як засобу комунікації значно скорочується. Обмін електронними повідомленнями вимагає навіть менше часу, ніж обмін повідомленнями за допомогою факсу, через те терміни для подолання відстані поміж відсутніми обчислюються вже не годинами, а хвилинами, наближаючись до поняття негайно. У зв'язку з цим низка традиційних правил ЦК України про оферту і акцепт виявляються незастосовними [163, с. 71]. Так, за загальним правилом пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту чи в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, коли інше не вказане у пропозиції чи не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена (ч. З ст. 641 ЦК України). З урахуванням того, що в умовах електронної взаємодії час відправлення і отримання електронних повідомлень практично не розрізняється, відкликання оферти навряд чи можливе після її відправлення, коли інше не обумовлене в самій оферті чи не витікає з самої пропозиції чи обставин, у яких її було зроблено. Те саме питання може виникнути і при направленні акцепту, оскільки відкликання акцепту можливе, тільки коли сповіщення про відкликання акцепту надійшло раніше акцепту чи одночасно з ним.

Слід також зазначити, що в умовах електронної взаємодії, що дають змогу оперативно погоджувати умови договору, сторони можуть обмінюватися повідомленнями багато разів, перш ніж договір буде поміщений. Коли такі повідомлення, що походять від сторін, не підпадають під ознаки оферти і (чи) акцепту, вони в сукупності утворюють переговорний етап [163, с. 72]. Проте такі повідомлення можуть мати важливе значення (хоча лише доказове, не правотворче) – ст. 213 ЦК України допускає при тлумаченні змісту правочину для визначення справжньої волі особи, яка вчинила правочин, брати до уваги зміст попередніх переговорів.

Так само спеціального вирішення потребує питання про місце вчинення електронного правочину. На практиці такі питання найчастіше виникають у міжнародному приватному праві; їх вирішення є істотним для визначення юрисдикції, під якому підпадають договори, що укладаються, а значить – для визначення застосовного в кожній конкретній ситуації права. Укладення електронного договору в електронній інформаційній мережі має транснаціональний характер, а через те потрапляє в сферу правового регулювання міжнародного приватного права. У електронних правовідносинах це питання виникає не тільки у через те випадку, коли контрагенти є резидентами різних держав. Специфіка електронних мереж така, що оферент може помістити оферту на будь-якому сервері мережі, де б той територіально не розташовувався, не обов'язково в державі, громадянином якої є оферент. Як правило, коли веб-сервер, на якому розміщується бланк договору чи програма-робот, не належить оференту, то він не знає, на території якої держави фактично буде поміщено договір. У свою чергу, акцептант може відправити акцепт з будь-якої держави, а також з тих місць земної кулі, які не перебувають в юрисдикції якої-небудь держави: відкрите море, борт літака. Такі питання виникають при проходженні повідомлення-відповіді акцептанта через проксі-сервери, що не дають можливості відстежити шлях проходження повідомлення в мережі [162, с. 133].

Через те при вирішенні питання відносно місця укладання електронного правочину слід враховувати норми міжнародного приватного права. Так, місцем вчинення міжнародного електронного правочину, укладеного за допомогою обміну офертою та акцептом, є місце отримання акцепту особою, яка направила оферту (ч. 2 ст. 24 Модельного закону відносно електронної торгівлі). При цьому, коли оферту та (чи) акцепт було надіслано за допомогою електронних повідомлень, то таке повідомлення вважається відправленим у місці знаходження комерційного підприємства відправника і отриманим в місці знаходження комерційного підприємства адресата, незалежно від того, що місце, в якому знаходиться інформаційна система, яка підтримує електронну адресу, може відрізнятися від місця знаходження комерційного підприємства (ст. 10 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах). Під комерційним підприємством якої-небудь сторони розуміють місце, вказане цією стороною, коли тільки інша сторона не доведе, що сторона, що зробила таку вказівку, не має комерційного підприємства в цьому місці. Коли яка-небудь сторона не вказала комерційного підприємства і має більш як одне комерційне підприємство, комерційним підприємством буде те, яке з урахуванням обставин, відомих сторонам, чи тих, що передбачалися ними у будь-котрий час до чи у момент укладення договору, має найбільш тісний зв'язок з цим договором. Та обставина, що яка-небудь сторона використовує доменне ім'я чи адресу електронної пошти, пов'язане з якою-небудь конкретною країною, не створює сама по собі презумпції, що її комерційне підприємство знаходиться в цій країні.

Одним із найпроблемніших відносно укладання правочинів за допомогою електронних засобів зв'язку є питання ідентифікації сторони такого правочину. Складним є питання забезпечення анонімності сторін електронного правочину. Часто в електронних правовідносинах складається ситуація, коли одна із сторін (рідко – обидві сторони) бажає залишитися невпізнаною, діяти інкогніто – зберігаючи повну анонімність (ніяк не ідентифікуючи себе) чи часткову (діючи під псевдонімом). Прикладом першого випадку може слугувати замовлення в роздрібному електронному магазині, сплачене з електронного ж рахунку, яке необхідно доставити третій особі (не самому замовникові) чи надіслати поштою до запитання. Як наприклад другого випадку дозволяється навести мережевий електронний аукціон eBay, де значна частина аукціонерів діє під псевдонімами. Проблема анонімності доступу в Інтернет, анонімності здійснення електронних операцій і анонімності їх сторіннині часто піднімається в дослідженнях, присвячених електро- нній комерції чи інформаційній безпеці [162, с. 138].

Багато Інтернет-сайтів для зручності користувача використовують систему ідентифікації відвідувачів за допомогою процедур "реєстрація/авторизація". Проблема використання такого механізму ідентифікації користувача в через те, що інформація про користувача вказується лише ним самим, не проходячи ніякої процедури верифікації. Це може призвести до проблеми автентичності правочину, тобто постає питання, чи дійсно даний правочин вчинила та чи інша особа. З цього приводу в цивілістиці розроблено кілька способів забезпечення ідентифікації сторін електронного правочину. По-перше, засобом юридичної техніки, котрий сприяє усуненню невизначеності відносно особи, яка вчиняє електронний правочин, є закріплення презумпції авторства електронного документа. Такий підхід застосований у Типовому законі про електронну торгівлю Комісії Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної торгівлі [241]. Так, згідно до ст. 13 цього Закону повідомлення даних вважається повідомленням даних укладача, коли воно було відправлене самим укладачем. У відносинах поміж укладачем і адресатом повідомлення даних вважається повідомленням даних укладача, коли воно було відправлено: особою, яка мала повноваження діяти від імені укладача стосовно цього повідомлення даних; чи інформаційною системою, запрограмованою укладачем чи від його імені на функціонування в автоматичному режимі. У відносинах поміж укладачем і адресатом адресат має право вважати, що повідомлення даних є повідомленням даних укладача, і діяти виходячи з цього припущення, коли: для того, щоби встановити, що повідомлення даних є повідомленням даних укладача, адресат належним чином застосував процедуру, заздалегідь узгоджену з укладачем для даної мети; чи повідомлення даних, отримане адресатом, було результатом дій особи, відносини якої з укладачем чи будь-яким представником укладача дали такій особі можливість дістати доступ до способу, використовуваного укладачем для ідентифікації повідомлень даних як своїх власних.

По-друге, ідентифікацію сторін електронного правочину може бути забезпечено шляхом застосування електронного підпису. Поняття електронного підпису та його цивільно-правове значення для статики та динаміки електронних правочинів було нами розглянуто вище.

По-третє, також одним способом ідентифікації особи може бути встановлення обов'язку сторони електронного правочину надавати необхідну інформації своєму контрагенту. Наприклад, згідно до ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист прав споживачів" [204] перед укладенням договорів на відстані продавець (виконавець) повинен надати споживачеві інформацію про найменування продавця (виконавця), його місцезнаходження та порядок прийняття претензії.

Аналогічний підхід запропоновано і в проекті закону "Про електронну комерцію" [193], котрий конкретизує, що суб'єкти господарювання, які адресують від свого імені оферти чи запрошення робити пропозиції, за допомогою електронної форми представлення інформації зобов'язані повідомляти про себе такі відомості: повне найменування суб'єкта господарювання, включаючи інформацію відносно організаційно-правової форми, чи прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи – суб'єкта підприємницької діяльності; місцезнаходження суб'єкта господарювання згідно до даних державної реєстрації юридичної особи чи відомості про реєстрацію фізичної особи – суб'єкта підприємницької діяльності, електронну та поштову адресу; у випадках, передбачених законодавством України відомості про наявність ліцензій чи іншого дозвільного документа (номер, строк дії, найменування органу, що видав документ) тощо.

← Предыдущая страница | Следующая страница →