Поделиться Поделиться

Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів – механізм гармонізації міжнародного і національного права

Сторони, які уклали у процесі реалізації інвестиційних проектів договори, не завжди їх виконують чи виконують неналежним чином з різних причин. У свою чергу, це спричиняє збитки постраждалій стороні, і часто сторонам не вдається врегулювати спір, що виник, мирним шляхом. У такій ситуації правильним залишається лише один спосіб – застосування заходів примусового впливу відносно порушника договору для відшкодування ним завданих збитків.

Існує два загальновизнаних способи примусового стягнення збитків: звернення до державних судів і використання міжнародного арбітражу. Дані способи знайшли свою нормативно-правову регламентацію у всіх державах, а також міжнародних договорах, укладених поміж ними.

Особливістю вирішення спорів, що виникли у процесі реалізації інвестиційних проектів, є участь держави, в особі уповноважених органів державної влади, в інвестиційних відносинах. Така участь обумовлює необхідність розгляду інвестиційного спору спеціальним органом, котрий повинен бути не зацікавлений у результатах прийнятого рішення.

У зв'язку з викладеним виникає необхідність вивчення двох можливих способів розгляду інвестиційних спорів. По-перше, за участю держави в інвестиційному процесі чи порушення нею наданих гарантій іноземним інвесторам – з однієї сторони, і суб'єктів, заснованих на: приватній формі власності, – з іншої, інвестиційні спори підлягають розгляду згідно до Вашингтонської Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів поміж державами та іноземними особами. По-друге, інвестиційні спори можуть розглядатися господарським судом України за умови додержання положень ГПК України, коли учасниками спору є фізичні та

юридичні особи України чи іноземної держави. Розглянемо дані способи більш докладно.

Загальну для правового режиму іноземних інвестицій характерної, ознаку дозволяється визначити як юридичне забезпечення підприємницької діяльності, що здійснюється в умовах чужої держави, яка виступає у ролі реципієнта зовнішнього капіталу. Це, по суті, означає, що правове становище іноземного інвестора на території іншої держави завжди залишається вразливим незалежно від конкретної суспільно-політичної обстановки на конкретному соціально-економічному етапі розвитку держави.

Створення міжнародно-арбітражного механізму врегулювання інвестиційних спорів нерозривно пов'язане з проблемами утвердження принципів і норм міжнародно-правового захисту закордонних капіталів у державах-реципієнтах.

Питання про міжнародно-правовий захист іноземної власності, насамперед у сфері вирішення інвестиційних спорів, залишалося ареною дискусій поміж розвинутими державами і державами, що розвиваються, протягом майже всього XX століття. Згідно з доктриною "Кальво" країни, що розвиваються, визначаючи засади політики стосовно іноземних інвестицій, встановили так званий національний стандарт, котрий визнавав лише внутрішні державні форми і методи регулювання іноземних інвестицій. Це було відповіддю держав Латинської Америки, а в подальшому також Азії та Африки на "дипломатію канонерок", яка застосовувалася стосовно них. У своєму конституційному праві, а також договірній і дипломатичній практиці вони дотримувалися принципів, проголошених К. Кальво: ніякого іноземного арбітражу над актами суверенних урядів, лише національні суди вправі розглядати справи, пов'язані з інвестиційними спорами.

Питання про іноземні інвестиції обговорювалося виключно у площині конфлікту поміж національним суверенітетом і міжнародно-правовим регулюванням, з одного боку, і зацікавленістю економічно розвинутих країн у захисті своїх закордонних компаній, з іншого. З даної точки зору більший обсяг регулювання нормами міжнародного права здавався свого роду проявом національного суверенітету, що було добре для держави, яка приймала інвестиції, у той час як більший обсяг захисту відповідав виключно інтересам держави, звідки походили інвестиції.

Необхідно зазначити, що позиції країн третього світу, враховані на форумах ООН у вигляді резолюцій внаслідок переважаючої кількості країн, які розвиваються, на Генеральній Асамблеї, так і не були підтримані західними країнами – експортерами капіталу. Навпаки, під час широкомасштабного укладення з країнами, які розвиваються, двосторонніх інвестиційних договорів країнам- експортерам капіталу вдалося у цілому юридично закріпити у них західні стандарти режиму іноземних інвестицій, у через те числі у сфері регулювання інвестиційних спорів. Більше того, форми і методи вирішення інвестиційних спорів згідно до норм міжнародного права отримали особливе юридичне закріплення у двосторонніх інвестиційних договорах, що були повністю присвячені охороні інвестицій і містили відповідні матеріально-правові норми. Як з'ясувалося, багато з країн третього світу, які виступали проти певних принципів і стандартів, висунутих традиційними доктринами міжнародного права, тим не менше були підготовлені до їх прийняття із прагматичних міркувань. Спочатку більшість двосторонніх інвестиційних договорів були укладені поміж західноєвропейськими та африканськими країнами. Латиноамериканські країни, дотримуючись доктрини "Кальво", довгий час утримувалися від такої практики.

З точки зору теорії та практики міжнародного права, вразливість іноземного інвестора, котрий здійснює свою діяльність в іншій державі, є наслідком його підпорядкованості юрисдикції держави, яка приймає інвестиції, де іноземний інвестор реалізує власний проект. Таке специфічне становище іноземного інвестора потребує встановлення чітких і прозорих державних гарантій, що виключали б найменшу можливість прояву свавілля зі сторони адміністративних органів чи застосування якихось дискримінаційних заходів. У зв'язку з цим необхідно відзначити, що інвестиційне законодавство однаковою мірою спрямоване на регулювання дій іноземних інвесторів і самої держави, яка приймає іноземні інвестиції, у через те числі судового механізму урегулювання інвестиційних спорів.

Згідно до Вашингтонської Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів поміж державами та іноземними особами, що була ратифікована Україною, створюється Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів (International Centre for Settlement of Investement Disputes – ICSID), метою якого є забезпечення вирішення шляхом примирення та арбітражу інвестиційних спорів поміж державами, що домовляються, та особами інших держав, що домовляються.

У структурному відношенні норми Конвенції дозволяється розділити на дві групи: норми, що регламентують діяльність ICSID як міжнародної організації, яка має повну міжнародну правосуб'єктність, і норми, що регулюють механізм розгляду інвестиційних спорів. Найбільший інтерес становлять норми, що відносять до другої групи, оскільки саме у них закріплена процедура захисту інтересів інвесторів. У свою чергу, вимоги Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів дозволяється розподілити на три групи:

а) норми, що визначають компетенцію ICSID, чи, користуючись термінологією Конвенції, ICSID з розгляду інвестиційних спорів;

б) норми, що регулюють порядок проведення примирної процедури;

в) норми, що регламентують порядок виконання рішень ICSID.

Необхідно зазначити, що у практиці інших держав під впливом чинних у цій галузі норм міжнародного права поняття "інвестиційні спори" тлумачиться достатньо широко і включає спори, що виникають із пов'язаних з інвестиціями відносин поміж державою, яка їх приймає, та особою іншої держави, яка виступає інвестором.

Згідно до Конвенції до категорії "інвестиційні спори" відносять спори, що виникають у зв'язку з прямими іноземними інвестиціями, поміж державою, яка домовляється, та особами інших держав, які домовляються, а саме:

• інвестиційні спори, що є похідними із відносин, пов'язаних з іноземними інвестиціями;

• спори, що виникають поміж державою, яка домовляється, та іноземним приватним інвестором;

• спори, що стосуються сутності та обсягу юридичних прав і обов'язків сторін, умов і розмірів компенсації за порушення обов'язків за відповідним інвестиційним контрактом.

ICSID включає Адміністративну раду і Секретаріат та веде список Посередників і список Арбітрів.

Адміністративна рада складається з представників, по одному від кожної держави, що домовляються. У випадку відсутності представника чи неможливості здійснення ним необхідних дій його функції виконує заступник представника.

До компетенції Адміністративної ради відносять:

• прийняття адміністративного і фінансового регламентів ICSID;

• прийняття правил проведення примирної процедури й арбітражу;

• прийняття Регламенту примирної процедури й арбітражу;

• схвалення заходів, що приймаються Банком і спрямовані на використання адміністративних засобів і служб, що є у нього;

• визначення умов діяльності Генерального секретаря і заступника Генерального секретаря;

• прийняття щорічного бюджету доходів і видатків ICSID;

• схвалення щорічного звіту про діяльність ICSED.

Секретаріат складається із Генерального секретаря, одного чи декількох заступників Генерального секретаря і штату секретаріату. Генеральний секретар є повноважним представником і головною посадовою особою ICSID, яка відповідає за керівництво, включаючи Призначення штату, згідно правил Конвенції. На нього покладаються функції реєстратора, він уповноважений посвідчувати правильність арбітражних рішень, винесених згідно до зазначеної Конвенції, а також посвідчувати їх копії.

Др списків Посередників і списків Арбітрів вносяться особи, що володіють достатньою кваліфікацією, які призначаються згідно з положеннями Конвенції і виявили бажання виконувати покладені на них обов'язки. Кожна із сторін, що домовляються, вправі призначити по чотири особи в кожний із списків, причому дані особи можуть бути, а можуть і не бути громадянами даної Держави. Голова має право призначити в кожний із списків по десять осіб, причому дані особи повинні бути громадянами різних держав. Такі особи виконують свої обов'язки протягом шести років. При цьому одна і та ж особа не може бути включена до обох списків одночасно. Коли станеться такий випадок, то буде вважатись, що вона призначена тим, хто перший її призначив, а у випадку, коли ця особа є громадянином якої-небудь держави, з числа тих, що її призначили, то буде вважатись, що її призначила держава.

До компетенції ICSID належить вирішення правових спорів, що виникають безпосередньо із відносин, пов'язаних з інвестиціями, поміж державами, які домовляються, та особою іншої держави, яка домовляється, за умови наявності письмової згоди учасників спору про передачу такого спору для вирішення ICSID. Сторони, що досягли такої згоди, не мають права відмовитись від неї в односторонньому порядку.

Будь-яка держава, яка домовляється, чи особа держави, яка домовляється, що має намір звернутися до примирної процедури, звертається з відповідною заявою, складеною у письмовій формі, до Генерального секретаря, котрий направляє копію заяви іншій стороні. Така заява повинна містити відомості про питання, які є підставою для виникнення спору, відомості про сторони та їх згоду ввести процедуру примирення згідно до Правил проведення процедури примирення і арбітражу.

Після цього створюється примирна комісія, яка складається із одного чи непарної кількості посередників, що призначаються згідно з угодою сторін. У випадку, коли сторони не домовились про кількість посередників і порядок їх. призначення, комісія складається із трьох посередників, по одному з яких призначає кожна із сторін, а третій, що є головою комісії, призначається за узгодженням сторін.

До обов'язків комісії входить встановлення обставин, з приводу яких поміж сторонами виник спір, і докладення всіх зусиль для винесення рішення, яке задовольняло б обидві сторони. З цією метою комісія має право на будь-якій стадії розгляду спору і час від часу пропонувати сторонам умови, на яких спір може бути врегульований. Сторони зобов'язані добросовісно співпрацювати з комісією, щоби вона могла виконати покладені на неї функції, і найсерйознішим чином ставитись до рекомендацій комісії.

Коли сторони досягнуть згоди, Комісія складає доповідь із вказівкою спірних питань і записом про те, що сторони досягли домовленості. Коли в котрий-небудь момент процедури примирення комісія дійде висновку про те, що досягнення домовленості поміж сторонами є малоймовірним, вона припиняє процедуру і складає доповідь із вказівкою суті спору і записом про те, що сторонам не вдалося дійти згоди. У випадку неявки однієї із сторін чи відмови від участі в процедурі примирення комісія припиняє процедуру і складає про це доповідь із записом про неявку чи відмову сторони від участі в процедурі.

Будь-яка країна, що домовляється, чи особа країни, що домовляється, які мають намір звернутись до арбітражної процедури, звертається з відповідною заявою, складеною у письмовій формі, до Генерального секретаря, котрий направляє копію заяви іншій стороні. Арбітраж створюється на тих же умовах, що й комісія з примирення.

Арбітраж розглядає спір згідно до норм права, згідно з домовленістю сторін. У випадку відсутності домовленості сторін арбітраж застосовує право країни, що домовляється, яка виступає стороною спору, а також ті норми міжнародного права, які можуть бути застосовані. При цьому необхідно звернути увагу на вимогу, згідно до якої арбітраж не має права виносити невизначених рішень, посилаючись на відсутність чи неясність правових норм.

Неявка однієї із сторін чи неучасть її в розгляді справи не зобов'язують визнавати твердження іншої сторони. Необхідно враховувати такий важливий момент, що неявка однієї із сторін чи ж її неучасть у розгляді справи не є перешкодою для розгляду справи арбітражем за вимогою протилежної сторони і винесення рішення. Перед винесенням рішення арбітраж повідомляє і дає строк стороні, яка була відсутня, за винятком випадків, коли він впевнений у через те, що така сторона не використає його.

Арбітраж приймає рішення більшістю голосів арбітрів. Такі рішення приймаються по кожному з питань, що стали предметом арбітражного розгляду, і повинні містити підстави, на яких вони винесені.

Арбітраж, за заявою однієї із сторін, протягом 45 днів після винесення рішення має право, попередньо повідомивши іншу сторону, прийняти додаткове рішення, яке не було включене в рішення арбітражу, а також зобов'язаний виправити в рішенні технічні помилки.

У випадку виникнення поміж сторонами спору відносно змісту і предмета рішення Арбітражу, будь-яка із сторін має право вимагати тлумачення рішення шляхом надання письмової заяви Генеральному секретарю. Кожна із сторін може вимагати зміни рішення шляхом письмової заяви у випадку, коли їй стало відомо про нові факти, які могли б суттєво вплинути на рішення арбітражу, за умови, що дані факти не були відомі арбітражу і заявнику в момент винесення рішення, а також коли незнання заявника про такі факти не було результатом його недбалості. Така заява повинна бути зроблена протягом 90 днів після встановлення таких фактів, однак у будь- якому випадку не пізніше ніж протягом трьох років з дня винесення рішення. Арбітраж має право, коли вважатиме за необхідне, призупинити виконання рішення до винесення додаткового рішення. Коли заявник вимагає призупинення рішення у своїй заяві, виконання рішення тимчасово призупиняється згідно до Правил арбітражного розгляду спорів.

Кожна із сторін має право вимагати відміни рішення арбітражу шляхом подачі письмової заяви Генеральному секретарю за такими підставами у випадках, коли:

• арбітраж був створений неналежним чином;

• арбітраж перевищив свої повноваження;

• мав місце підкуп одного з арбітрів;

• мав місце суттєвий відступ від правил процедури;

• рішення арбітражу не було належним чином обірунтоване.

Така заява повинна бути подана протягом 120 днів з дня винесення рішення Арбітражем, однак коли мова йде про заяву про відміну рішення Арбітражу на підставі встановлення факту підкупу, то заява повинна бути подана протягом 120 днів після встановлення такого факту, однак у будь-якому випадку не пізніше ніж три роки з моменту винесення рішення.

Після отримання такої заяви Голова Адміністративної ради призначає із числа осіб, внесених до списку арбітрів, комітет ад гок (лат. ad hoc) у складі трьох осіб. Членом комітету не може бути особа, яка входила до складу арбітражу, що виніс рішення, член комітету не може бути громадянином держави, що домовляється, яка виступає стороною в спорі, чи мати те ж громадянство, що й особа, яка виступає стороною в спорі, не може бути призначеним у список арбітрів однією з таких держав чи виступати посередником у такому спорі.

Рішення арбітражу є обов'язковим для сторін і не підлягає апеляції чи іншим способам оскарження, за винятком тих, які передбачаються Конвенцією. Кожна із сторін зобов'язана погодитися з прийнятим рішенням і проводити діяльність, що відповідає вимогам рішення арбітражу, за винятком випадків, коли виконання рішення було призупинене згідно до положень Конвенції.

Кожна з держав, які домовляються, визнає рішення арбітражу обов'язковим і забезпечує виконання грошових зобов'язань, що накладаються арбітражем, у межах своєї території з таким статусом, котрий має заключне рішення судового органу даної держави. Держава, що має федеративний устрій, має право забезпечувати виконання рішення арбітражу в рамках чи через федеральні судові органи і може передбачити, що такі судові органи будуть розглядати рішення

арбітражу так, якби це було заключне рішення судового органу держави, що входить до складу держави, яка має федеративний устрій. Зацікавлена у виконанні рішення арбітражу на території держави, що домовляється, сторона повинна надати у відповідний орган суду чи інший орган влади, спеціально уповноважений на виконання такого роду дій, копію рішення арбітражу, завірену Генеральним секретарем.

Процедура примирення й арбітражна процедура розгляду спору проводиться за місцем знаходження ICSID, коли в подальшому не буде передбачено інше. Також вони можуть бути проведені, коли інше не передбачено сторонами:

• за місцем знаходження постійно діючого Арбітражного суду, іншого органу, публічно- чи приватноправового характеру, з яким ICSID уклав угоду з цією метою;

• в будь-якому іншому місці, відносно якого комісія чи арбітраж приймуть рішення після консультацій з Генеральним секретарем.

Досить важливою є та обставина, що ані у самій Вашингтонській Конвенції, ані в працях, пов'язаних з її підготовкою, не міститься достатніх вказівок стосовно того, що ж визнається застосовуваним міжнародним правом. Самостійні норми і принципи, що відносяться до державних контрактів, значною мірою розроблялися окремо шляхом практики транснаціонального арбітражу.

Транснаціональний арбітраж ICSID мав важливе значення у розробці міжнародного інвестиційного права. Це дозволяється пояснити двома причинами. По-перше, нездатністю самих держав конкретизувати шляхом міжнародного договору головні норми міжнародного права. По-друге, високим ступенем автономії, що надається сучасними законами про арбітраж питанням транснаціональної торгівлі. У результаті наднаціональний арбітраж постійного характеру (чи форми ad hoc) постав важливим і майже автономним інститутом, за допомогою якого розробляється самостійне міжнародне право.

Доктринальною основою транснаціонального арбітражу необхідно вважати ідею про взаємовплив і взаємодію національного і міжнародного права, цих двох самостійних і постійно взаємодіючих правових систем. Коли раніше сфера його впливу була достатньо обмеженою і воно розвивалось ніби паралельно тим галузям, які регулюються національним правом, то тепер міжнародне право також тісніше взаємодіє з внутрішньодержавним правом, а його структуризація значною мірою залежить від загального підходу у системах національного права. Сфера міжнародно-правового регулювання розширюється за рахунок об'єктів національного регулювання. Причому даний процес здійснюється не стільки шляхом їх виключення, скільки шляхом спільного регулювання, як наслідок, міжнародне право виступає гарантом і загальним правовим стандартом для національних правових систем.

← Предыдущая страница | Следующая страница →