Поделиться Поделиться

Доктрина как источник конституционного права в зарубежных странах

Юридическая (правовая) доктрина используется как источник права со времен Древнего Рима. В 426 г. н. э. был принят специальный закон, согласно которому положения работ наиболее известных юристов –Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина–признавались обязательными для судей. Их работам было дано значение jus respondendi, т. е. решение по делу судья мог выносить со ссылками в том числе на работы этих ученых.

Доктрина как источник конституционно-правовых норм используется в настоящее время лишь в странах семьи общего права. Например, в Великобритании это труды Г. Брэктона (прибл. 1210-1268), Дж. Локка (1632–1704), У. Блэкстона (1723-1780), И. Бентама (1748-1832),

Дж. С. Милля (1806-1873), У. Беджгота (1826-1877), А. Дайси (1875– 1922). Произведения этих и других ученых являются составной частью неписаной Конституции Великобритании.

Генри Брайтон (Брэктон)

Трактат "О законах и обычаях Англии" Книга 1. Глава I. § 2. О том, что в одной только Англии пользуются обычаем и неписаным правом. Тогда как почти во всех странах пользуются законами и писаным правом, только в одной Англии действует неписаное право и обычай. Именно в этой стране право возникло из неписаного (обычая), получившего всеобщее одобрение в результате применения.

Но не будет ошибкой назвать английские законы (хотя и неписаные) – законами, ибо силу закона имеет то, что по справедливости постановлено и одобрено высшей властью короля или князя, по совету и с согласия магнатов и с общего одобрения государства (reipublicae). В Англии существует также много разных обычаев, соответствующих разным местностям (страны), ибо англичане обладают по обычаю многими правами, которые они не имеют по закону; так в разных графствах, городских общинах, бургах и деревнях постоянно должны производиться расследования о том, каков обычай этой местности и как этот обычай соблюдается теми (людьми), которые на него ссылаются.

Книга I. Глава 111. § 1. Об основных (вопросах) трактата и прежде всего о том, что такое закон. Теперь мы должны рассмотреть, что такое закон; и пусть будет известно, что закон – это совместное решение мудрых мужей (принятое) в совете (т. е. в совете магнатов), это средство принуждения по отношению к тем, кто нарушает его по злой воле или неведению, это общее одобрение государства. Равным образом творцом правосудия является Бог, ибо правосудие принадлежит творцу. И согласно этому право и закон означают одно и то же; и хотя в широком значении слова законом называется завжди, что может быть прочитано, но в более специальном смысле (это слово) означает справедливое узаконение, которое поддерживает завжди честное и запрещает завжди противное (честности). Книга I. Глава III. § 2. О том, что такое обычай. Обычай же это то, что иногда исполняется как закон в тех местностях, где он утвердился вследствие долгого пользования и соблюдается подобно закону, потому что длительное пользование и обычай имеет не меньшую силу (чем закон).

В США в качестве источников государственного права используются труды Дж. Джея (1745-1829), Дж. Мэдисона (1751-1836), Дж. Маршалла (1751-1835), А. Гамильтона (1755-1804) и др.

"Записки Федералиста" – это 85 статей, которые публиковались в 1787- 1788 гг. в The Independent Journal и в The New York Packet, а впоследствии выпускались в виде сборника. Статьи принадлежали Дж. Джею, Дж. Мэдисону и А. Гамильтону и были написаны в поддержку текста Конституции США.

№84. Мая 28, 1788 г.

В ходе предшествовавшего рассмотрения конституции я обратил внимание и попытался ответить на большинство возражений, выдвинутых против нее. Их осталось немного... Теперь рассмотрим и их...

Самое значительное из оставшихся возражений – план конвента не предусматривает билля о правах...

Несколько раз справедливо отмечалось, что генезис биллей о правах в соглашениях между монархами и их подданными, в сокращении прерогатив в пользу привилегий, в сохранении прав, не переданных королю. Такова была Хартия вольностей, добытая баронами огнем и мечом у короля Иоанна. Таковы были последующие подтверждения этой Хартии последующими королями. Такова петиция о правах, с которой согласился Карл I в начале своего правления. Такова и декларация прав, представленная палатой лордов и палатой общин принцу Оранскому в 1688 году и позднее превращенная в форму акта парламента, именуемого биллем о правах. Следовательно, очевидно, что, согласно их первоначальному значению, они не применялись к конституциям, открыто основанным на власти народа и исполняемым его непосредственными представителями и слугами. В этом случае, строго говоря, народ ничего не передает, и коль скоро он сохраняет завжди, то не нуждается в особых оговорках. "Мы, народ Соединенных Штатов, в целях... обеспечения нам и нашим потомкам благ свободы учреждаем и вводим эту Конституцию для Соединенных Штатов Америки". Вот признание прав народа лучшее, чем тома афоризмов, которые ставят билли о правах в ряде наших штатов на первое место и которые лучше звучат в трактате об этике, чем в конституции правительства. Регламентирование в мельчайших деталях тех или иных прав, конечно, меньше подобает рассматриваемой конституции, всего-навсего нацеленной на регулирование общих политических интересов нации, чем конституциям, регулирующим завжди частные и личные дела. Отсюда следует, что если шум, поднятый против плана конвента в этом отношении, хорошо обоснован, то ни один осуждающий эпитет не слишком силен в отношении конституции нашего штата. Обе конституции на деле содержат завжди разумно желаемое соразмерно их целям.

Пойду дальше и скажу: билли о правах в требуемом смысле и размахе не только не нужны в предложенной конституции, но даже опасны. В них будут различные исключения о непредоставлении прав, и именно по этой причине они дают благовидный предлог претендовать на большее, чем предоставлено. Зачем декларировать, что что-то нельзя сделать, когда нет права делать? Зачем, например, говорить, что свобода печати не будет ограничена, когда не дано права вводить ограничения. Я не буду утверждать, что такое положение обеспечивает право регулирования, но оно, очевидно, предоставит лицам, склонным к узурпации, реальный повод для претензий на эту власть. С мнимой обоснованностью они станут настаивать, что конституцию не следует перегружать абсурдом – принимать меры против злоупотребления полномочиями, которые не даны, и что положение против ограничения свободы печати ясно указывает, что должные правила об этом надлежит вверить национальному правительству. Вот пример, какой простор откроет потакание безрассудному рвению в пользу биллей о правах для самого различного использования доктрины конструктивных прав...

Остается привести еще одну точку зрения, чтобы закончить с этим вопросом. Выслушав завжди заявления, мы можем заключить: сама конституция в любом рациональном смысле и для любых полезных целей является биллем о правах. Несколько биллей о правах в Великобритании в совокупности и составляют ее конституцию, следовательно, конституция каждого штата является его биллем о правах. Предлагаемая конституция в случае принятия явится биллем о правах Союза. Разве не является целью билля о правах провозглашение и определение политических привилегий граждан в структуре и администрации правления? Это и сделано самым вдумчивым и точным образом в плане конвента, включая различные меры предосторожности в интересах общественной безопасности, которых нет и в помине ни в одной из конституций штатов. Разве другая цель билля о правах – не указание определенных иммунитетов и способов действия в отношении личных и частных дел? Как мы видели, и этому уделено внимание по разным поводам в предложенном плане. Обращаясь, следовательно, к существу значения билля о правах, абсурдно утверждать, что его нет в работе конвента. Возможно, там не пошли достаточно далеко в этом отношении, хотя нелегко далось и то, что сделано; однако никак нельзя утверждать, что этого нет совсем. Разумеется, несущественно, в какой форме декларируются права граждан, если они предусмотрены в любой части документа, учреждающего правительство. Многое из сказанного покоится всего-навсего на словесных и номинальных различиях, абсолютно чуждых существу дела.

В настоящее время в странах, относящихся к романо-германской правовой семье, правовая доктрина не используется как источник права, в том числе конституционного права, хотя в прошлом использовалась. Р. Давид считал, что правовая доктрина в государствах этой семьи является косвенным источником права, так как она создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель, и предложения ученых часто реализуются в законопроектах.

Очень часто доктрина используется как источник права в переходные для государства периоды, обычно после революционных изменений государственного строя. Однако в этих случаях чаще обращаются не к правовой, а к политической доктрине.

Кроме политической доктрины, к числу других источников права исследователи относят общие принципы права, акты оккупационного права и др.

← Предыдущая страница | Следующая страница →